É difícil reconhecer um travesti

Paulo Arantes, num debate ocorrido na USP, foi quem chamou a atenção para o ensaio de Enzo Bello, Gilberto Bercovici e Martônio Mont'Alverne Barreto Lima - "O Fim das Ilusões Constitucionais de 1988?", que viemos seguindo passo a passo no texto anterior e que agora damos prosseguimento. Na verdade, a idéia, que me guiou nesse estudo, foi fazer um paralelo entre esse importante texto, escrito em 2018, e outro, escrito em 1989 por Fernando Whitaker da Cunha, jurista e professor de Direito Constitucional na UERJ, de quem tive o prazer de ser aluno. Comparar esses dois importantes textos sobre a Constituição de 1988 serve pra marcar o caráter de esperança, próximo a sua promulgação, e de profundo pessimismo 30 anos depois.

O curioso é que, próximo de sua promulgação, o Ministro Moreira Alves já adiantava que a aplicação da constituição traria muitos problemas ao país e que, com o tempo, o STF cuidaria de corrigir suas imperfeições. O que se verificou com o passar dos anos foi, de fato, uma espécie de contorcionismo de juízes e tribunais para a aplicação seletiva da constituição e todo um esforço em insistir na justeza de tal aplicação perante a opinião pública. Na verdade, a última instância do poder judiciário, que deveria guarda a constituição, acaba por esvaziá-la.

A razão disso é o estado duplo (se no texto de Bruno Cava, que trouxemos aqui, faz-se uma comparação entre o “18 de Brumário de Luís Bonaparte”, conforme a leitura marxista, e a pacificação das jornadas de junho de 2013, já neste estudo a comparação é entre a Constituição de Weimar e a nossa Constituição de 1988 - essas analogias serão sempre problemáticas, mas não deixam de ser ricas e sugestivas enquanto intercruzamento de forças).

Com a vigência das leis de exceção a partir de fevereiro de 1933, na Alemanha, surge um Estado de Prerrogativa que se contrapõe, muitas vezes, ao Estado Normativo ou Estado de Direito. Esse conceito de estado duplo foi desenvolvido pelo jurista alemão Ernst Fraenkel em seu livro "O Estado Dual: uma contribuição à teoria da ditadura", escrito em 1938. O estado nazista, segundo o relato de Fraenkel, baseado em sua atividade como advogado, era duplo: por um lado, pretendia afiançar a proteção jurídica da propriedade privada, a fim de garantir o desenvolvimento de um capitalismo monopolista por meio de uma estrutura administrativa calcada no respeito aos estatutos; por outro lado, fazia operar um sistema governamental não alcançável por limites normativos e garantias jurídicas. No caso de um reclamante ser antinazista, o Estado Normativo se deixava invadir pelo Estado de Prerrogativa, o que evidencia já um diálogo ente os dois. É também notável a participação e o apoio decisivo do judiciário às leis de exceção alemã.

O que fica claro nessa perspectiva da dualidade é que, por trás de uma teoria constitucional que apelaria para um universal sentimento jurídico, para uma ideia eterna da teoria da justiça, com muitos debates perante a opinião pública e muitas reinvenções iluministas, inclusive a possibilidade de igualdade, o que se verifica na prática, no concreto das relações, são as contradições, as poderosas prerrogativas de quem dispõe de vantagens materiais ou imateriais, e os privilégios que aprofundam as diferenças sociais. O ataque à constituição de 1988 se daria justamente por esse "universal sentimento jurídico", onde se verificariam os limites do direito constitucional e da constituição e seus vínculos externos em torno da organização econômica e social. O diálogo entre os dois estados, acima referido, é justamente esse processo.

A Emenda Constitucional n.95 de 2016 pode ser analisada sob o prisma da seletividade das normas constitucionais, ao contrário da tão propalada busca de sua efetividade. A referida emenda é uma medida de exceção, instaurando um novo regime fiscal, com o congelamento por 20 anos de investimento do governo nas áreas de saúde e educação. Claramente há aqui uma não concretização de direitos fundamentais, justificada pelo governo em função de grave crise econômica.

Duas considerações a serem feitas aqui: logo em seguida a essa questionável contenção, o governo despende R$ 32,1 bilhões para emendas parlamentares a fim de agradar a base parlamentar e obstruir dois processos de impeachment contra Temer; e alocam-se recursos para amortização das dívidas públicas e privadas em detrimento de investimentos em direitos sociais. A educação, por exemplo, um direito fundamental que o Estado acessa sob a veste do valor de uso, isto é, a utilidade que o bem "educação" terá para o sujeito, passa a ser encarada sob o valor de troca, via concorrência privada, visando a acumulação de capital sob a esfera dos direitos num processo de privatização ou mercantilização destes.

Esse fenômeno ilustra bem a doutrina constitucional pós-1988, que é a Doutrina Brasileira da Efetividade, segundo a qual, a constituição econômica de 1988 é uma mera norma programática, dependendo de regulamentação posterior - não passível de ser imediatamente concretizada -, enquanto a constituição financeira de 1988, devidamente blindada, é neutra, processual, ou seja, separada da ordem econômica e social, esterilizando a intervenção do Estado na economia. O privilégio que se dá aos interesses econômicos privados, sobre a ordem constitucional e sobre as políticas distributivas e desenvolvimentistas, gera um estado de exceção econômica permanente - medidas emergenciais, a todo momento, para salvar os mercados, assim como essa Emenda n. 95 que suspendeu a Constituição de 1988 por 20 anos.

Outro reflexo dessa doutrina pós-constitucional de 1988 está na decisão do STF de 30/08/2018, em favor da terceirização de atividades meio e fim. É interessante que no voto condutor, conferido pelo ministro relator Luís Roberto Barroso, constatamos que a narrativa sobre o processo produtivo é do ponto de vista das empresas: "terceirização como uma estratégia de produção imprescindível para a competitividade das empresas, cujos empregos queremos preservar". Segundo Luís Roberto Barroso, os direitos trabalhistas (direitos fundamentais) são preservados em razão dos ganhos de eficiência proporcionados pela terceirização.

Direitos fundamentais ligados à segurança jurídica nos remetem à crítica de Marx, segundo a qual os conceitos de segurança jurídica, pessoal ou de propriedades estão ligados ao egoísmo de uns contra outros, próprio das sociedades burguesas. É dessa forma que se elimina a atuação estatal que contrariasse interesses econômicos dominantes. 

De qualquer maneira, muito embora flagremos um movimento contínuo, nesses 30 anos de Constituição, desaguando no impeachment e na reformulação das leis trabalhistas, de eliminação da atuação estatal, atuação essa prevista na própria Constituição de 1988 em seu artigo 3º, que incorpora um programa de transformações econômicas e sociais (o texto, de Enzo, Gilberto e Martônio, que travestimos, tem claramente essa intenção), ainda assim, chama atenção o fato de que a referida constituição tem dispositivos destinados ao estado de exceção – é o caso previsto do estado de sítio, do estado de defesa e da intervenção federal (também as contradições entre a constituição econômica e a constituição financeira de 1988, aqui já abordadas, dariam margem à questionável citação de Luis Roberto Barroso de que o Brasil seria um estado democrático de direito e que todas as nossas instituições estariam funcionando normalmente. 

É que, conforme a releitura de obra de Carl Schmidt feita por Giorgio Agamben, não há mais necessidade de suspensão formal da vigência de ordenamento jurídico para caracterizar o estado de exceção, que é permanente em razão da constante negativa da aplicação de direitos e garantias fundamentais, nos aspectos políticos e econômicos, para a maioria da população. Essa diferença entre Teoria dos princípios e aspectos político-econômicos foi o que eu tentei salientar, ainda que seguindo passo a passo, num processo de travestimento,  esse importante texto de Enzo, Gilberto e Martônio. Faço mais um movimento em direção ao passado: estamos no ano de 1975, o bigodudo do DOPS continua me olhando, mas é difícil reconhecer um travesti.