Prisão em 2ª. instância: o dia em que seis ministros do STF revogaram a constituição

"Nesse momento em que o país discute a possibilidade de o ex-presidente Lula ser preso se for condenado em segunda instância, no Tribunal Federal de Recursos de Porto Alegre, no próximo dia 24, num processo que faria inveja a Kafka, vale a pena reler o que aconteceu na sessão do STF que chancelou, por maioria irrisória – 6 a 5 – essa afronta à constituição em vigor e como cada ministro do STF – que jurou obedecer à constituição ao assumir – se pronunciou", recorda Alex Solnik

STF - Supremo Tribunal Federal (Valter Campanato/Agência Brasil)
STF - Supremo Tribunal Federal (Valter Campanato/Agência Brasil) (Foto: Alex Solnik)

Nesse momento em que o país discute a possibilidade de o ex-presidente Lula ser preso se for condenado em segunda instância, no Tribunal Federal de Recursos de Porto Alegre, no próximo dia 24, num processo que faria inveja a Kafka, vale a pena reler o que aconteceu na sessão do STF que chancelou, por maioria irrisória – 6 a 5 – essa afronta à constituição em vigor e como cada ministro do STF – que jurou obedecer à constituição ao assumir – se pronunciou.

É interessante constatar que o argumento dos cinco defensores da constituição – Marco Aurélio Mello, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandovski e Celso de Mello – foi muito simples: voto contra a prisão depois de condenação em segunda instância porque é o que está dito no artigo 5º da constituição.

O principal argumento dos que revogaram a constituição – Edson Facchin, Luiz Roberto Barroso, Teori Zavaski, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Carmen Lúcia – foi surreal: temos que dar uma satisfação à sociedade.

Além de afrontar a constituição, a tese restabelece o princípio da barbárie: a justiça feita com as próprias mãos. Se a sociedade quer que alguém seja preso logo, temos que obedecer, ainda que a constituição diga o contrário.

No dia 1º. de outubro de 2016, o relator, Marco Aurélio Mello votou contra a prisão antes de trânsito em julgado. No dia 5, Edson Facchin abriu a divergência alegando que "a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta". Como se vê, fez uma interpretação do texto constitucional ao seu bel prazer.

A seguir, Luiz Roberto Barroso engendrou uma tese delirante. Segundo ele, "o sistema antigo", ou seja, o que está exarado na constituição era "grosseiramente injusto", e produziu consequências "extremamente negativas e constatáveis a olho nu". Entre elas, "agravou o descrédito da sociedade em relação ao sistema de justiça" – o que, a seu ver, contribui para aumentar a criminalidade. Admitiu, portanto, que estava reescrevendo a constituição, sem nenhum pudor, nem desconfiômetro.

Teori Zavascki engrossou o coro dos populistas: "se de um lado a presunção da inocência e as demais garantias devem proporcionar meios para que o acusado possa exercer seu direito de defesa, de outro elas não podem esvaziar o sentido público de justiça".

Rosa Weber foi a primeira a contestar seus colegas: "Não posso me afastar da clareza do texto constitucional", afirmou. Para Rosa Weber, a Constituição Federal vincula claramente o princípio da não culpabilidade ou da presunção de inocência a uma condenação transitada em julgado. "Não vejo como se possa chegar a uma interpretação diversa", concluiu.

O ministro Luiz Fux, arrogando-se a condição de vidente capaz de ler os pensamentos de antepassados, afirmou que o constituinte não teve intenção de impedir a prisão após a condenação em segundo grau e também alegou que a sociedade estava acima da lei. "Estamos tão preocupados com o direito fundamental do acusado que nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal", concluiu.

O ministro Dias Toffoli ficou no muro: acompanhou parcialmente o voto do relator. Segundo ele, a Constituição Federal exige que haja a certeza da culpa para fim de aplicação da pena, e não só sua probabilidade, e qualquer abuso do poder de recorrer pode ser coibido pelos tribunais superiores.
O ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal é muito claro quando estabelece que a presunção de inocência permanece até trânsito em julgado. "Não vejo como fazer uma interpretação contrária a esse dispositivo tão taxativo", afirmou.

Gilmar Mendes votou pela prisão depois de condenação em segundo grau, mas enfatizou que, no caso de se constatar abuso na decisão condenatória, os tribunais disporão de meios para sustar a execução antecipada. Ou seja: falou como o recordista de habeas corpus do STF. Condenem; depois eu solto.
Celso de Mello foi enfático ao defender a incompatibilidade da execução provisória da pena com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente, garantido pela Constituição Federal e pela lei penal. Segundo o ministro, a presunção de inocência é conquista histórica dos cidadãos na luta contra a opressão do Estado e tem prevalecido ao longo da história nas sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana.

O voto da presidente do STF, Carmen Lúcia, desempatou a favor do arbítrio e mostrou a tibieza de sua argumentação. Ela afirmou que, quando a Constituição Federal estabelece que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado, não exclui a possibilidade de ter início a execução da pena – mas não teve a gentileza de informar em que artigo da constituição isso está escrito.

Para ela, "uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações, a prisão do condenado não tem aparência de arbítrio".

Não ter "aparência de arbítrio" é o que basta para a presidente do STF.

E disse mais: "A comunidade quer uma resposta, e quer obtê-la com uma duração razoável do processo".

Esses seis votos envergonhados, delirantes, sem fundamento jurídico, revogadores da constituição poderão levar à prisão o maior líder popular do Brasil por algo que ele não fez.

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