Bheron Rocha: Lula pode ser solto em liminar de revisão criminal

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Por Jorge Bheron Rocha, no Conjur - A presunção de inocência está inscrita dentre os direitos fundamentais da pessoa humana e surgiu para salvaguardar os direitos individuais do cidadão e limitar o poder estatal. Inúmeros tratados e convenções internacionais preveem esse direito, a Constituição de 1988 o consagra como garantia individual e cumpre sua missão de garantir os direitos fundamentais da pessoa investigada e acusada. O constituinte brasileiro decidiu por fixar o termo final dessa presunção como o trânsito em julgado; esse é o marco processual e temporal a partir do qual se pode considerar alguém culpado e, por conseguinte, lançar-lhe o nome no rol dos culpados, executar uma pena com base na responsabilidade criminal e se passa a levar em conta a reincidência.

Entretanto, a forma de pensar o processo penal e, ainda, pragmaticamente, a forma como os sujeitos processuais devem se portar no processo penal sofreu forte alteração após a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 126.292 e, posteriormente, os indeferimentos das liminares nas ADCs 43 e 44, bem assim a decisão em repercussão geral do ARE 964.246, em que se passou a admitir a execução provisória (rectius: imediata) da pena após a condenação em 2º grau. Esse fato mudou significativamente as estratégias do jogo que as partes no processo devem traçar, em razão de o posicionamento estar sendo adotado pelos juízes de 1º e 2º instância e pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo tendo sido tomada sem seguir os protocolos esperados de uma decisão a que se emprestou repercussão geral, ou seja, sem o necessário debate no plenário físico do STF, como bem se pronunciou o ministro Marco Aurélio Melo2, e sem a oportunidade de participação plural da sociedade e das outras instituições do sistema de Justiça.

Importante registrar que a execução antecipada ou provisória da pena, quando ainda está em trâmite recursos sem efeito suspensivo perante a segunda instância (por exemplo, embargos de declaração) ou recursos extravagantes perante os tribunais superiores, atenta contra a sistemática, a literalidade e a escolha do constituinte de um devido processo democrático constitucional, cujos meios inerentes ao contraditório e ampla defesa incluíram o acesso ao debate perante o STF e STJ e o aguardo de seus julgamentos como condição de aperfeiçoamento e reconhecimento da culpa, pressuposto da pena.

Diante da possibilidade de prisão após a condenação na 2ª instância, é necessário que o jogador se adapte às novas regras deste jogo dinâmico de informações incompletas e interprete os novos lances a partir das novas ações dos demais jogadores3. Parte dessas estratégias deve ser construída a partir da análise dos fundamentos da decisão do ARE 964.246, cuja relatoria, assim como do Habeas Corpus 126.292, coube ao ministro Teori Zavascki. Em seu voto, o relator consignou que, após o julgamento de 2° grau, "fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado".

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