Foro por prerrogativa de função ou foro privilegiado? Nobres e plebeus? Limitação ou extinção?

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Eis o que acreditamos ser a temática jurídica com repercussões políticas mais vociferante do momento com a sociedade em avultado grau de perplexidade, que fecunda faz tempo por um profundo debate que promova novas vestes ao desvirtuado instituto do foro por prerrogativa de função.

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso enviou no dia 16/02/2017 ao plenário da Corte uma ação penal na qual deve ser discutida a restrição do foro privilegiado para deputados federais e senadores. Para ser julgado, o processo precisa ser pautado pela presidente do Supremo, Cármen Lúcia.

No despacho, o ministro diz que os detentores de foro privilegiado somente devem responder a processos criminais no STF se os fatos imputados a eles ocorram durante o mandato e em razão dele. No caso de fatos que ocorreram antes do mandato, a competência para julgamento seria da primeira Instância da Justiça.

A tese a ser debatida limita a aplicação do foro por prerrogativa de função, perante o Supremo Tribunal Federal, às acusações por crimes cometidos no cargo e em razão do cargo ao qual a Constituição assegure o denominado foro por prerrogativa de função. Se o fato imputado, por exemplo, foi praticado anteriormente à investidura no mandato de parlamentar federal, não se justificaria a atribuição de competência ao STF, esse uma posição por nós há muito tempo defendida.

Resta imperioso distinguir o necessário foro por prerrogativa de função do imoral, pernicioso, foro privilegiado, sendo certo que, deixa-se desde já consignado, o 2º juridicamente não existe, não possui amparo constitucional, reverberando apenas a tergiversação prática do 1º pelo sua má utilização..

No processo penal a competência do juízo pode ser determinada em virtude da função ocupada pelo agente ativo, atribui-se a esta o nome de competência por prerrogativa de função. Assim, denomina-se de competência ratione personae quando determinadas pessoas, em razão da alta relevância da função que desempenham, agregam a prerrogativa de serem julgadas por um órgão judicante hierarquicamente superior. Nestes casos, a jurisdição será de competência dos órgãos colegiados e superiores do Judiciário conforme definidos pela Carta Constitucional e Constituições Estaduais. A CRFB atribui a competência originária dos Tribunais de Justiça, STF, STJ, TRF e TRE, respectivamente, nos artigos 96, 102, 105, 108, 121. Qualquer outro dispositivo de legislação ordinária que venha dispor contrário a estas normas-regras constitucionais estará infringindo o princípio do juiz natural.

Tecnicamente, no entanto, apesar da práxis jurídica adotar muitas vezes a indistinção própria dos leigos, há uma diferenciação substancial entre o foro por prerrogativa de função e o foro privilegiado, quando o primeiro se perfaz em uma prerrogativa como o próprio nome diz, que atine a função, já o privilegiado atende diretamente aos interesses pessoais do jurisdicionado, não a função que ocupa que resta utilizada apenas como invólucro para distorção. É exatamente o foro privilegiado que se deve extirpar da ordem posta. Desta feita:

“A prerrogativa de foro, prevista em norma a encerrar direito estrito, visa a beneficiar não a pessoa, mas o cargo ocupado. ”(HC 88.536, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 25-9-2007, Primeira Turma, DJE de 15-2-2008)”.

Em relação aos Deputados Federais e aos Senadores, a CRFB/1988 estabelece que, desde a expedição do diploma, eles serão submetidos a julgamento (criminal) perante o Supremo Tribunal Federal. (Art. 53, § 1º). Segundo as disposições constitucionais, compete ao STF, processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República. (Art. 102, I, b). Compete ao STF, processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. (Art. 102, I, c) É relevante mencionar que a edição da Medida Provisória 2.049-22, de 28.8.2000 transformou o cargo de Advogado-Geral da União em cargo de ministro de Estado. Dessa forma, compete ao STF processar e julgar o Advogado-Geral da União, nas infrações penais comuns, tendo em vista a incidência do art. 102, I, c, da CF. Importante destacar que Barroso não pretende adentrar tão profundamente nos casos mencionados, até por impossibilidade fática do caso concreto que leva a Plenário. Irá dar início a uma discussão no tocante ao foro dos Deputados Federais de Senadores da República como uma mensagem ao Legislativo do Brasil.

O chamado foro por prerrogativa protege a função e atividade de determinado cargo, ou seja, é de interesse público e a intenção não é dar privilégio a determinada pessoa, mas dar-se tratamento especial não à pessoa, mas ao cargo ou função que exerce, de especial relevância para o Estado.

E o que ocorre no Brasil? Como tudo no Brasil onde quase tudo ou não funciona ou funciona mal, quando envolve a categoria dos nobres políticos há nítidos desvios de finalidades vislumbráveis aos olhos dos mais leigos, boa parcela do foro por prerrogativa de função travestiu-se de privilegiado, deixou de ser uma prerrogativa da função para ostentar-se como um privilégio pessoal de poder. É a partir desta pauta que se espera uma releitura do instituto do foro por prerrogativa de função com o fito de eliminar os seus excessos que não encontram mais amparo a partir de uma hermenêutica sistemática da Constituição da Republicana como uma unidade idônea a ser interpretada.

O foro privilegiado, este mesmo que não configura uma prerrogativa, mas um privilégio dos mais odiosos deve para o bem dos princípios Republicano e Democrático, da moralidade, da isonomia, da impessoalidade e da eficiência ser aniquilado como parcela de um presente que se pretende em um futuro próximo transformar em um passado de vergonhas para se esquecer.

O assoberbamento das instâncias superiores, em especial no tocante ao STF, não nos revela novidade. É preciso racionalizar as demandas que lá chegam para que o sistema enfim passe a funcionar. Hoje revela-se currial nas bocas dos mais diversos preparos técnico-intelectuais que o STF é uma “Corte política” que perpetra uma série de impunidades (dentre os motivos pela prescrição) e confere benevolência aos fundamentos que guardam os desviantes do poder. Sua ínsita morosidade - existem na Corte aproximadamente 500 processos contra parlamentares, sendo 357 inquéritos e 103 ações penais; o prazo médio para recebimento de uma denúncia pelo STF é de 565 dias, ao passo que um juiz de 1º grau a recebe, em regra, em menos de uma semana é a pedra de toque de grande parte da tutela recebida pelos agentes de poder na “Corte Constitucional” - ineficiência.

Nota-se inobstante, que a sociedade empurrada pela imprensa a partir de um momento histórico de aguda crise moral, política e econômica desvendada aos olhos de todos que a sociedade abdicou da posição de mera espectadora para a posição de fiscal no controle dos desviados do sistema. Assim, comezinho tornou-se tentativas de atingimento de locupletação pessoal ou do sistema por parte dos agentes desviados do poder restarem denunciados pelos meios de comunicação reverberando o imediato recolhimento de suas vergonhas.

Retornando aos tribunais superiores devem estas Cortes ocupar-se dos temas mais relevantes para sociedade para jamais decidir a destempo, mas sempre com celeridade promovendo fundamentos claros e suficientes para o alcance da paz social, mas para isso necessário racionalizar o tempo. Não foram os tribunais superiores concebidos para funcionarem como juízos de 1º grau.

Impensável em um Estado Democrático de Direito a ascensão a determinado cargo servir como mola propulsora de privilégios para crimes perpetrados no passado. Tempus regit actum, e eleições democráticas não podem representar privilégios, blindagens pelos malfeitos cometidos do passado. Privilégios travestidos de prerrogativas também não podem trazer aos agentes desviados pela prática de atos estranhos a função que a ordem posta tem por fulcro proteger.

Em verdade Barroso não buscará inovar no ordenamento, mas tão apenas iniciar a racionalização da questão levando o debate à Plenário à partir de um caso concreto que atua como relator mediante uma interpretação restritiva que revele-se mais republicana.

Caso concreto: Marcos da Rocha Mendes começou a ser julgado em 2013 no Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro, quando era prefeito de Cabo Frio (RJ). Encerrado o mandato, o caso foi encaminhado para a primeira instância da Justiça Eleitoral. Em 2015, quando ele conseguiu uma vaga na Câmara dos Deputados, os autos foram remetidos ao STF. Reeleito para a prefeitura, no ano passado, abriu mão da cadeira parlamentar quando o processo já estava liberado para ser julgado pela 1ª Turma. Nos termos propostos por Barroso Rocha Mendes seria julgado desde o início em primeiro grau, porque a suposta compra de votos teria ocorrido quando ele era candidato a prefeito.

Enfim, é preciso iniciar a discussão, e Barroso predispôs-se. Se sua tese for acolhida pela Casa – hoje há vários ministros adeptos à sua tese e acreditamos que prevalecerá este entendimento - demonstrará que o STF de fato entende que a questão do foro por prerrogativa de função deve ser amplamente rediscutida em suas casas competentes (Câmera dos Deputados e Senado Federal), oportunidade em que se poderá ir além. Será um recado do Supremo Tribunal Federal aos senhores legisladores nos termos das vozes inquietas das ruas. Exempli gratia, as palavras de insigne Celso de Mello:

"Acho que o STF talvez devesse, enquanto a Constituição mantiver essas inúmeras hipóteses de prerrogativa de foro, interpretar a regra constitucional nos seguintes termos: enquanto não for alterada a Constituição, a prerrogativa de foro seria cabível apenas para os delitos cometidos em razão do ofício. Isso significa que atuais titulares de cargos executivos, judiciários ou de mandatos eletivos só teriam prerrogativa de foro se o delito pelo qual eles estão sendo investigados ou processados tivessem sido praticados em razão do ofício ou no desempenho daquele cargo."

Entendemos que, muito embora haja nítida mora legislativa no debate da questão, que faz tempo urge, por conveniência, sabemos todos, deve o Supremo não adentrar em assunto que é preciso ser tratado via PEC nos termos da separação dos poderes e da autocontenção, tomando apenas medidas que a legítima hermenêutica deferir sem que se perceba qualquer pecha de ativismo indesejado. Caso o recado dado não reste entendido pelo Legislativo, caberá aí sim ao Supremo preencher esta lacuna legislativa omissiva e relevante.

O sentido isonômico deve prevalecer sem mais espaços para privilégios aristocráticos em nosso Estado Republicano. Apenas para os casos em que a função de fato merecer uma proteção especial é que se devem sufragar prerrogativas, sob pena de a partir dos desvirtuamento não isonômicos que percebemos hodiernamente nos depararmos com categorias privilegiadas sem fundamento razoável para a sua proteção, ou mesmo permitir a perpetração das mais putrefatas impunidades odiosas como inseridas no jogo de poder.

Nos termos do princípio Republicano o núcleo duro do foro por prerrogativa de função deve ser disposto, e assim eliminado o que entendemos exceder sua função finalística. Assim, exempli gratia, o Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e por ordem lógica os jurisconsultos pertencentes aos dos tribunais, formariam parcela substancial desse núcleo duro.

Concluímos enfim, que advogamos a tese da completa extinção do foro privilegiado – existente no mundo dos fatos e gerador de impunidades – e a limitação do foro por prerrogativa de função na medida dos poderes hermenêutico-jurisdicionais do STF em um primeiro momento; e, a posteriori, via PEC – via adequada -, a partir de uma mais abrangente limitação aos casos vislumbráveis apenas como absolutamente necessários, e que restariam excepcionalizados assim em novo formato, a menor, pela Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

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