O fundamental papel do MPF como fiscal da lei na atuação do CADE
Ao contrário do CADE, que responde ao Ministério da Justiça, o Ministério Público Federal é instituição independente desligada das três funções de poder
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Demonstrar-se-á no presente artigo o fundamental papel do MPF nas questões de atribuição do CADE como medida de equilíbrio entre a política e o Direito posto, sem o qual perseguições políticas podem vir a influenciar no melhor funcionamento do Estado Democrático de Direito.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é um órgão judicante da estrutura administrativa do Estado, com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei 4.137/62 e transformado em autarquia vinculada ao Ministério da Justiça pela Lei 8884/94, revogada pela L. 12529/11, que manteve sua natureza jurídica, que tem por fulcro orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo as tutelas preventiva e repressiva quando contatados abusos inadmitidos pelo ordenamento.
O CADE representa a última instância na esfera administrativa, responsável pela decisão final sobre matéria concorrencial. Desta forma, após receber o processo instruído pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae/MF) e/ou pela Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ), o CADE tem a atribuição de julgar as matérias.
A autarquia desempenha, a princípio, três papéis fundamentais: preventivo, repressivo e educativo, o que a lei nova não alterou.
O papel preventivo toca a análise dos atos de concentração, a análise das operações de mercado de fusões, incorporações e associações entre agentes econômicos.
Saliente-se que atos de concentração não são ilícitos anticoncorrenciais "prima-facie", mas negócios jurídicos privados entre empresas. Contudo o CADE analisar os efeitos desses negócios, em particular nos casos em que existe a possibilidade de criação de prejuízos ou restrições à livre concorrência, protegida constitucionalmente pelo art. 170, IV, CR, que a lei antitruste supõe ocorrer em situações de concentração econômica acima de 20% do mercado de bem ou serviço analisado, ou quando uma das empresas possui faturamento superior a R$ 400 milhões no Brasil.
Caso o negócio seja prejudicial à concorrência, o CADE tem o poder de impor restrições à operação como condição para a sua aprovação, como determinar a alienação total ou parcial dos ativos envolvidos, alteração nos contratos ou obrigações de fazer ou de não fazer.
O papel repressivo corresponde a análise das condutas anticoncorrenciais. Essas condutas anticoncorrenciais, previstas no Regimento Interno do CADE e na Resolução 20 do CADE, de forma mais detalhada e didática. Nesses casos, o CADE tem o papel de reprimir práticas infracionais à ordem econômica, tais como: cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras.
Vale ressaltar que a existência de estruturas concentradas de mercado (monopólios, oligopólios) por si não denota ilegalidade do ponto de vista da legislação antitruste. De fato o que se percebe é que nestas estruturas concentradas há uma maior probabilidade do exercício de poder de mercado com tendências finalísticas anticoncorrenciais. Tais mercados devem ser mais atentamente monitorados pelos órgãos responsáveis pela preservação da livre concorrência, sejam eles regulados ou não.
O papel pedagógico do CADE é a de difundir a cultura da concorrência. Para o cumprimento deste papel revela-se essencial a parceria com instituições como universidades, institutos de pesquisa, associações e entre outras. O CADE desenvolve este papel através da realização de seminários, cursos, palestras, da edição da Revista de Direito da Concorrência, do Relatório Anual e de Cartilhas. O resultado do exercício deste papel pedagógico está presente no crescente interesse acadêmico pela área, na consolidação das regras antitruste junto à sociedade e na constante demanda pela maior qualidade técnica das decisões.
O CADE é formado por um Plenário composto por um presidente e seis conselheiros, indicados pelo Presidente da República, mas que devem ser sabatinados e aprovados pelo Senado Federal, para exercer um mandato de dois anos, com a possibilidade de uma recondução, por igual período. O CADE também possui sua própria Procuradoria, e assim como os Conselheiros do CADE, o Procurador-Geral é também indicado pelo Presidente da República, sabatinado e aprovado pelo Senado Federal para um mandato de dois anos, renovável uma única vez pelo mesmo período.
Neste momento faz-se uma crítica a esta estrutura de escolha que apesar de constitucional, merece futuras ponderações. A indicação realizada pelo Presidente da República acaba por gerar a possibilidade da politização de decisões que deveriam revestir-se da máxima imparcialidade no interesse da manutenção da livre concorrência.
Questões de interesse do Executivo Federal podem por razões de ordem político-ideológicas deixar de serem analisadas e julgadas da forma acurada que se faria inderrogável. Perseguições com as mesmas vestes podem se fazer notar com o objetivo de se desestabilizar as legendas formadoras da oposição, formando-se uma concorrência desleal na própria política com o uso da máquina pública como fator de desequilíbrio.
Esta pecha, pautada em indicações políticas, pode ser alegada pelo investigado de alguma prática de concentração entendida por ilícita, com razão ou despida dela. O caso do Metrô e dos trens de São Paulo torna-se um exemplo paradigmático quando se observa que o Governo do estado que faz oposição ao Governo Federal alega estar sofrendo perseguição de ordem política com o fito de desestabilizar a legenda de oposição, valendo lembrar a vinculação do CADE ao Ministério do Justiça.
Alega-se a formação de cartel no interesse do Governo estadual que teria fraudado o processo concorrencial de licitação e superfaturado nas obras do metrô. Grande parte da investigação está instruída a partir de um acordo/termo de leniência, semelhante ao instituto da delação premiada. Acordo de Leniência é o acordo celebrado entre a Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE), que atua em nome da União, e pessoas físicas ou jurídicas autoras de infração contra a ordem econômica, que permite ao infrator colaborar nas investigações, no próprio processo administrativo e apresentar provas inéditas e suficientes para a condenação dos demais envolvidos na suposta infração. Em contrapartida, o agente tem os seguintes benefícios: extinção da ação punitiva da administração pública, ou redução da penalidade imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
Assim, no interesse da União, tanto se pode ser implacável na persecução de infrações a ordem econômica como leniente, complacente também no seu interesse de vestes político-ideológica.
A inegociável transparência na gestão pública com o tratamento isonômico das diversas situações apresentadas só será obtida o dia em que se exterminarem nomeações de caráter político e se optar pelo processo meritório de acesso a esses cargos estratégicos. O acesso via concurso público de provas e títulos é e sempre será a medida ideal para se escolher agentes capacitados e livres para atuares segundo critérios técnico-jurídicos isonômicos e transparentes. Enquanto nossas formas de escolhas de cargos estratégicos se mantiverem iluminados pela possibilidade da opacidade de indicações político-ideológicas não alcançaremos os princípios carreados no art. 37 da Carta Maior.
Nos termos que se encontra, torna-se fundamental a participação do MPF como defensor da coletividade, titular dos bens jurídicos protegidos pela nova lei do CADE, legitimado pelo art. 127 da CRFB combinado com o art. 1º da L. 12.529/11, art. 1º, ou como custos legis, como forma de se se fiscalizar o fiel cumprimento dos objetivos traçados pela lei em comento, em observância dos freios e contrapesos entre a política e o direito posto, tendo em vista que ao contrário do CADE, que tem a nomeação politica de seus cargos diretivos e está subjugado ao Ministério da Justiça, denotando seu indubitável viés também político, o MPF é instituição independente desligada das três funções de poder, com autonomia funcional e prerrogativas constitucionalmente asseguradas, que deve zelar pelo respeito e aplicação dos princípios relativos à ordem econômica.
Conclui-se que a atuação do órgão ministerial nos procedimentos sujeitos a apreciação do CADE é de importância ímpar, seja para efetivar as decisões do CADE que têm força de título executivo extrajudicial, conforme preceitua o art. 93 da lei 12.529/11, dando maior eficácia e legitimidade às decisões do CADE, mas principalmente para fiscalizar a aplicação da Constituição evitando seu desvio de finalidade por motivações de índole política impalatáveis em um Estado Democrático de Direito.
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