Arbitragem e minoritário

Cogita-se mediante projeto de lei da alteração do diploma normativo sobre companhias, artigo 136, colimando assim inserir a arbitragem com reflexo para o minoritário.

De antemão a medida não é salutar, e por vários motivos.

A governança corporativa e os níveis de controle, fiscalização e transparência do mercado acionário frequente e constantemente têm sido violados, e por mais que tente, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não consegue responsabilizar todos os faltosos.

A maneira da intervenção do Estado nas empresas chamadas sociedade de economia mista também aprimora a necessidade de maior proteção às minorias e investidores.

Ultimamente grandes empresas estatais perdem seus valores de mercado em função de múltiplos critérios, os quais se revelaram insuficientes e desprovidos de mercado.

Ao se permitir a retirada do dissidente minoritário, nada mais se lhe faculta, já que sua posição é de ampliar e aumentar o controle sobre os abusos e desvios do controlador.

A imposição, por si só, do modelo de arbitragem, sendo os interesses em disputa coletivos e difusos, parece não reagir à sua definitiva identidade.

O mercado acionário brasileiro foi projetado e dimensionado para alargar a base de investidores pessoas físicas, mas não vingou como se pretendia, ao contrário do modelo americano.

Inserir uma cláusula de arbitragem na companhia na qual o minoritário deposita suas esperanças de alguma rentabilidade seria o mesmo que evitar toda e qualquer responsabilidade pelos desmandos e apenas na qualidade de retirante ter uma previsão acenada pelo legislador.

Não fosse a forma de agir dos minoritários, empenho e papel fundamental, a própria autarquia federal não teria meios de combater as mazelas e verificar o artificialismo dos preços ou o insider trading.

A forma clausular de se resolver por meio da arbitragem terá efeito reverso, qual seja de afastar os interessados das empresas de capital aberto, com esse aspecto não mais terão vontade ou aptidão à compra de ações, quer no mercado primário ou secundário.

Eventualmente, as regras do jogo não poderão ser alteradas, mas simplesmente servir para aquelas empresas que farão abertura de capital e contiverem nos seus estatutos a sinergia da solução arbitral, cláusula compromissória expressa.

O levante do minoritário não repercute apenas nos dividendos que a cada ano escasseiam, mas no modelo de gestão das companhias, em particular as estatais, que amargam prejuízos e as respectivas fiscalizações não são isentas de críticas.

Há companhias nas quais o controle está pulverizado e em mãos de minoritários dispersos, outras sem controle direto e aquelas dirigidas por fundos ou grupos específicos, assim estabelecer a solução pelo caminho arbitral poderá congelar os negócios e provocar uma diáspora dos minoritários, já descontentes com os rumos das companhias de uma forma em geral.

A previsão de se conferir ao minoritário dissidente o direito de retirada é normal, mas deve vir acompanhada de um justo preço do papel de mercado, e não subavaliado pela má gestão ou operações de risco.

A prevalecer o entendimento no sentido de que as minorias não se prestam à colaboração da direção das empresas de grande porte, o mercado acionário, de uma maneira geral, poderá sofrer os reflexos dessa medida imprópria e inadequada, sem uma ampla discussão ou aperfeiçoamento do modelo.

Evidente que não se trata de um contrato de adesão, bilateral, mas sim plurilateral, com diversos interesses sendo contaminados por uma determinação específica no propósito de se evitar questionamentos judiciais.

É bem verdade que o judiciário contemporâneo, com algumas exceções, não está totalmente apto ao julgamento dessa matéria, mas é fundamental a criação de Varas empresariais nas Comarcas de maior importância e o discernimento derivado de cursos e aprimoramentos técnicos.

Julgamos, num momento crucial da economia globalizada, que a previsão de inserção de arbitragem nas companhias não produzirá o efeito pretendido, podendo afugentar minoritários, prejudicar o controle do poder e, sobretudo, repercutir negativamente na governança corporativa, a qual se edifica por intermédio de uma eficiente fiscalização, não apenas da autarquia federal, mas, acima de tudo, dos interessados.

Coarctar o caminho legalmente previsto na Constituição Federal, do acesso à justiça de quem busca uma explicação, esclarecimento ou repor seu prejuízo por via indireta da arbitragem representa um retrocesso, que refletirá doravante na qualidade da transparência e da própria volatilidade, na medida em que o poder de controle se tornará insubmisso às regras de mercado, e pontual averiguação dos desvios e desmandos comuns sob a ótica das operações pouco transparentes.

Arbitragem é uma micropoliticagem que desserve ao mercado, prejudica enormemente aos minoritários e esconde substancialmente a razão de ser entre o controlador e os investidores, cujos aspectos não são apenas de rentistas, mas sim de mantença da macroempresa, livre de prejuízos ou abusos cometidos pelo poder de controle.