Feliz 2016, Zé Dirceu!

Unsicherheit é um termo alemão que funde experiências como incerteza, insegurança e falta de garantia. Penso que alguns aspectos da decisão do STF em relação à AP 470, como a injustificada e equivocada aplicação da “Teoria do Domínio do Fato”, nos colocaram num estado de unsicherheit, ou seja, incerteza, insegurança e falta de garantia. E não foi por falta de aviso. 

O Ministro Ricardo Lewandowski, por exemplo, afirmou à época que se Claus Roxin fosse consultado se sua tese "poderia ser aplicada ao caso presente”, referência à Ação Penal 470 ele diria que não. Lewandowski foi demonizado pelos milicianos da e contestado por três ministros. Bem, passado apenas um mês da advertência de Lewandowski o jurista alemão criticou o "mau uso" da teoria em entrevista à FOLHA DE SÃO PAULO[1].

Claus Roxin é o jurista alemão que criou e aperfeiçoou a “Teoria do Domínio do Fato”, teoria que possibilitou a condenação sem provas do ex-ministro da Casa Civil José Dirceu. Ele teria manifestado preocupação com o alcance indevido que alguns juristas e certos tribunais superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal alemão, estariam dando a sua teoria, ao estendê-la a delitos econômicos ambientais, sem atentar que os pressupostos essenciais de sua aplicação que o próprio Roxin havia estabelecido, dentre os quais a fungibilidade dos membros da organização delituosa.

No caso da AP 470 a “Teoria do Domínio do Fato” não poderia ter sido aplicada, não há fungibilidade porque os réus são nominados, identificados, eles têm nome, RG, endereço, não há uma razão, a meu ver, para se aplicar a teoria do domínio do fato. Não havia porque aplicá-la, não havia uma situação excepcional, como uma guerra por exemplo.

Roxin foi contundente e afirmou que “Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido ordem. Isso seria um mau uso.”, ou seja, ninguém poderia ser condenado apenas pela sua posição hierárquica, porque a “posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter de saber não basta. Essa construção [“dever de saber”] é do direito anglo-saxão e não considero correta. (...)”.

Noutras palavras, Zé Dirceu, herói de uma geração, foi condenado SEM PROVAS pela pressão de setores da mídia herdeira da UDN sobre os ministros do STF e isso, data vênia, não corresponde ao bom Direito. 

Mas e a acusação de Roberto Jefferson? Não foi prova suficiente? Não, porque Jefferson fez as acusações no momento que estava acuado por estar no foco de graves acusações relacionadas com a gravação de Maurício Marinho recebendo dinheiro nos Correios. Provou-se que Jefferson supunha que as denúncias dos Correios haviam sido feitas a mando de Zé Dirceu. Jefferson alegou que falou sobre a compra de votos antes do escândalo para algumas pessoas, que foram ouvidas como testemunhas e negaram esta afirmação (Miro Teixeira, Walfrido Mares Guia, Ciro Gomes, etc.), ou seja, não há nos autos uma única testemunha que confirme a alegação de Roberto Jefferson de que a imaginada compra de votos era um escândalo na Câmara ou que eram perspectiveis os rumores de sua existência. Ao contrário, há dezenas de testemunhos colhidos na ação penal que negam taxativamente a afirmação de que a compra de votos existia e era comentada.

Na realidade o que emerge dos autos é que Jefferson tinha interesse em criar a acusação de compra de votos para sair do foco das acusações que pesavam contra si. Todas as suas acusações foram desmentidas por dezenas de testemunhas ouvidas no processo, mas a PGR apresenta o depoimento de Roberto Jefferson como a única prova, sem outros testemunhos ou elementos de prova, ignorando o fato de que a condição de acusado já abalava a sua credibilidade e que suas declarações foram desmentidas por dezenas de testemunhas do processo.

Mas a opinião pública, influenciada por uma campanha midiática sem precedentes esperou a “condenação exemplar” de Zé Dirceu, quando deveria esperar o melhor julgamento, o mais justo e isento julgamento. Esta não é apenas a minha opinião; à época Ada Pellegrinni, professora da Faculdade de Direito da USP em entrevista ao CONJUR afirmou: “A mídia sempre pré-julga. E no caso do mensalão, pré-julgou. A pessoa que corresponde às expectativas da mídia passa a ser o herói nacional e quem não corresponde passa a ser o vilão. Esse é um problema muito sério, que se vê, sobretudo, em casos criminais. O mensalão é um caso criminal, de pressão da mídia que forma a opinião pública. Não é a pressão da opinião pública, porque a opinião pública é manejada pela mídia. Eu não estou querendo defender a posição do relator ou do revisor, porque eu não conheço o processo. Mas nos casos criminais do Brasil, o que é proibido em outros países, a mídia condena sem processo e dificilmente absolve. As interceptações telefônicas, por exemplo, devem correr em segredo de Justiça, mas sai tudo no jornal! Isso é crime. Mas quem é que forneceu a informação? Quem tem interesse em fornecer a informação? Ninguém nunca foi atrás.".

Tenho refletido muito sobre a questão da liberdade e dos direitos e garantidas individuais, motivado especialmente sobre a recente relativização do Principio in dubio pro reo, princípio de Direito Processual Penal que recomenda ao juiz, na incerteza quanto à materialidade ou à autoria da infração, absolver o réu.

Bem, chego à conclusão que eles [a Liberdade e os Direitos e Garantidas Individuais] só podem ser garantidos coletivamente, ou seja, através da Política, jamais pelas cortes constitucionais.  

O interesse coletivo é definido através da Polity (normas constitucionais e princípios), da Politics que decorre do legitimo e legitimador “jogo político” (são as leis complementares e leis ordinárias) e da Policy que emerge como resultado do “jogo político” (são as normas de Direito administrativo, são as políticas públicas) e não das decisões do Poder Judiciário, especialmente porque elas [as decisões] também estão subordinadas a eles, sob pena de nulidade das mesmas.

Por que retomo esse tema sobre o qual escrevi tanto à época?