A nova Lei de Licitações e Contratos atenderá as necessidades de controle e eficiência ao mesmo tempo?

Um paradoxo imenso domina o tema licitações no Brasil, ao mesmo tempo vislumbramos a necessidade de uma reforma eficiente da Lei 8666/93 para trazer um Novo Marco Legal com maior resolutividade e celeridade nos certames, e por outro lado a necessidade urgente de estabelecer novas medidas para controle e transparência dos gastos públicos.

As opiniões de especialistas divergem. Uns defendem a flexibilização das modalidades com o aumento de valores limites, outros defendem o "extermínio" de modalidades ditas vulneráveis de controle, como é o caso da inexibilidade, dispensa e convite.

Precisamos olhar sistematicamente para o assunto, sabendo que a reforma que acaba de passar no Plenário do Senado no ultimo dia 13 de Dezembro de 2016, de longe atenderá os anseios da Administração Pública, de processos mais céleres e com maior resolutividade.

De fato a Lei 8666/93 demonstra-se "cansada" e com diversas emendas, retalhos, súmulas, repercussões e entendimentos. A cada despacho e interpretação proferida, tanto pelos tribunais de contas, sejam eles estaduais, municipais e da união ou mesma na esfera judicial, o entendimento do que é possível muda, há uma volatibilidade do tema, o que dificulta sua aplicabilidade.

É certo que o legislador está distante da realidade, digo, pois a experiência prática com licitações e contratos é bem diferente da experiência de gabinete legislativo, sem prática alguma. Precisamos olhar a face mais extrema do tema, considerando todos os entendimentos e decisões emanadas ao longo de mais de 20 anos de legislação, tanto pelo Ministério Público, quanto pelo Poder Judiciário, nos mais variados e controversos temas.

Uma posição precisa ficar clara. Não é porque a Lei oferece lacunas que todos os desvios e fraudes acontece, isso tem a ver com outros fatores. E mesmo que a lei se torne mais "rígida", todos os problemas se manterão. É fato que precisamos de uma reforma da lei de licitações e contratos, que ofereça benefícios administrativos para os gestores públicos, porém não é o que verificamos hoje, o ônus das fraudes e crimes do tema servem apenas para "travar" e "penalizar" os bons gestores, ocorrendo à inversão da presunção de legitimidade e veracidade.

Como entendia Hobbes em proferir o Leviatã, o conflito está postado, precisamos é achar o caminho para a resolução.

Além de trazer regras novas, a reforma consolida regras presentes em diferentes leis que tratam das licitações, do pregão e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). O projeto (PLS 559/2013) agora seguiu para a Câmara dos Deputados.

Principais Mudanças

Projeto Completo: Nova terminologia adotada para definir um projeto "mais completo", com a possibilidade de minimizar os riscos dos projetos básicos. O projeto completo está hierarquicamente inferior ao projeto executivo, que continua vigorando, porém pretende-se estabelecer elementos suficientes para entendimento do projeto como valores e detalhes técnicos, a medida tem por objetivo enfrentar as constantes baixas especificações, aumentos de preços por aditivos ou obras mal executadas.

Matriz de Risco: Um documento terá que ser anexado no contrato, com a previsão expressa de responsabilidade do contratante e do contratado por determinados riscos, como por exemplo, a responsabilidade de uma desapropriação.

Contratação Integrada: A mesma empresa poderá desenvolver o projeto e executar a obra, porém obras de grande vulto, com valores acima de R$100 milhões, mudando a RDC, instituto criado em 2011 que estabelecia o regime diferenciado para todas as obras, sendo agora somente as de altos valores.

Diálogo Competitivo: Há possibilidade dos servidores públicos integrantes das comissões de licitações, de pedir antes da abertura das propostas, ajustes nos valores ou soluções técnicas, com objetivo de melhores propostas ou soluções.

Contrato de Eficiência: Nos contratos poderão conter clausula de eficiência, com pagamento de bônus versus eficiência comprovada e mensurável, como por exemplo uma empresa que terminar uma obra antes do prazo.

PMI: Será permitida a elaboração de projetos para obras ou concorrência e que os vencedores da disputa paguem pelo projeto após a disputa, podendo ainda a própria empresa participar da disputa.

Orçamento: O poder público poderá usar agora o Valor Global ou Preço Global para obras, sem a necessidade de desmembrar o orçamento item a item.

Critérios de Seleção: Elimina a possibilidade do gestor determinar exigência de atestados, experiências ou comprovação de saúde financeira para entrar na disputa. O novo texto trará limitações para as exigências.

Exeqüibilidade: Os órgãos públicos não poderão aceitar propostas abaixo de 80% dos valores de orçamento, e se as mesmas ficarem entre 80% e 85% será obrigatório um seguro adicional para a garantia da execução.

Seguro Garantia: As obras de grande vulto terão que contratar seguro de 30% dos valores de contrato, as de menor vulto ficará entre 5% a 20%, sendo que se a contratada não finalizar a obra, a seguradora ficará obrigada a pagar o seguro ou concluir a obra.

Paralisação de obras: Para paralisar obras, órgãos de controle e fiscalização, deverão primeiramente justificar tecnicamente a medida e sua eficácia e ainda apresentar uma dezena de documentos para subsidiar a decisão.

Hipóteses de dispensa: Obras e Serviços de engenharia de até R$60mil e compras/serviços de até R$15mil, não precisam mais fazer disputas, e ainda hipóteses de emergência, guerra e compras das forças armadas.

Contrato de Serviço: Os contratos de serviços poderão ser firmados por 2 anos e renovados 5 vezes consecutivas, perfazendo um total de 10 anos.

Terceirização: Não será permitida a contratação de parentes de servidores públicos como trabalhadores terceirizados do mesmo órgão.

Shows: Os shows de artistas consagrados poderão ser contratados sem concorrência, porém os valores pagos, bem como custos de deslocamento, bandas e outros deverão estar especificados.

Registros de Preços: Os órgãos públicos poderão fazer licitações maiores que suas necessidades, e outros órgãos públicos poderão acessá-las e utilizá-las.

Pré-Qualificação: Os órgãos públicos poderão adotar pré-qualificação como critério para participação em certames, e deverá deixar permanentemente aberta a possibilidade de pré-qualificação de fornecedores.

Planejamento de Compras: Os órgãos públicos deverão elaborar um planejamento a longo prazo com o planejamento de compras e divulgá-lo amplamente.

Crime: Alteração na pena estabelecida para o crime de fraude em licitações, sendo de 4 a 8 anos de reclusão.

Inabilitação: As empresas que fraudarem as concorrências poderão sofrer 3 punições: Multa, Impedimento de licitar por até 3 anos e declaração de inidoneidade de 3 anos a 6 anos, podendo ser retirada a punição no caso de reparação do dano causado.

Arbitragem: As divergências entre contratante e contratado poderão ser resolvidas por arbitragem, um espécie de justiça privada.

Atraso nos pagamentos: As empresas poderão abandonar os contratos após atraso de 45 dias do pagamento.

Inversão de Fases: o julgamento das propostas antes da habilitação.