De Sócrates a Rousseau, a teoria da estabilidade e o artigo “Por que torço para que Bolsonaro morra”

A noção de que se pode impor ao direito penal a responsabilidade de mudar o mundo não é novidade no Hemisfério Norte

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A expansão do direito penal se acelera na medida em que a sociedade acredita nessa via como a resposta mais adequada a todos anseios e problemas sociais. O estigma da compaixão e da generosidade foi trocado por seu oposto.

A noção de que se pode impor ao direito penal a responsabilidade de mudar o mundo, não é novidade no Hemisfério Norte. A novidade, agora, é a intenção de criminalizar ideias e desejos. “Quanto menos desejos você tem, mais perto está dos deuses”, disse Sócrates, que segundo Sêneca, não estaria preso aos bens materiais, sabendo deles usufruir quando os tinha, e não dar importância a estes quando os perdia, possuindo uma visão de valor e vida distinta de muitos que viveram em sua época.

Sêneca em seus estudos filosóficos defendia que o homem não poderia fugir de sua consciência, e, segundo este pensamento, “o criminoso pode evitar a punição da lei, mas não evita a punição dentro de sua consciência, que faz um juízo íntimo de seus atos. Por isso mesmo, o pecado estaria inserido na estrutura e na fundamentação do homem, e para atingir esse patamar é preciso pecar. Mesmo o sábio é pecador, porque é com essa experiência que ele saberá diferenciar o bem do mal.” 

Segundo o filósofo, o homem estaria fadado ao erro, não podendo deste se desviar, mesmo aquele cidadão cheio de virtude, sendo humano fatalmente erra. No campo do direito penal, não são todos os erros e falhas que possuem relevância, mas somente aqueles que agridem um valor “caro” à sociedade, conforme nos revela o pensamento de Rousseau; o homem abriria mão de sua liberdade plena, entregando-a em parte à sociedade, para que desta pudesse participar e beneficiar-se.

O Homem empenha parte de sua liberdade, pois considera ser vantajoso participar do todo, devendo observância aos valores criados pela sociedade, que posteriormente seriam levados à potência de norma, passando esses valores a serem considerados “bens” ou “bens normatizados” ou ainda, como preferem muitos “bens jurídicos”.

Nem todo erro importa ao direito penal, mas somente aquele que viola “bem jurídico”, e não qualquer bem jurídico mais aquele “bem jurídico relevante”, pois o direito penal é a última barreira de contenção e proteção para a sociedade. 

O direito penal é vinculado ao tipo penal, cujo conceito elaborado por Beling, o Tatbestand, que considera o tipo penal como o conjunto de elementos objetivos e subjetivos necessários à imposição da sanção penal, portanto; seria o tipo a descrição objetiva do crime.

Para Mayer, que não se afasta em muito da noção de tipo de Beling, a tipicidade não constitui a antijuridicidade, apenas a revela indiciariamente. Já para Sauer a tipicidade seria a antijuridicidade tipificada. Portanto, conclui-se com os pensamentos lançados, que o tipo apresenta uma proibição, e logo tem caráter valorativo, assim, a adequação típica seguiria também sujeita ao conteúdo valorativo próprio da norma penal.

Sendo o direito penal a última barreira de manutenção e proteção de bens importantes, a sua aplicação também é lançada sobre bens pessoais importantes, destinando a aquele que decide infringir a regra e violar “bens jurídicos relevantes”. A estes que decidem violar a norma, aplica-se a perda temporária do seu maior valor abaixo da vida, que é a liberdade, sendo este o “tributo” pago pela ação de desvalor.

O direito penal, portanto, somente deve se importar com violações que criam instabilidade social (medo, repulsa, cólera) diante de certas atitudes, fora isso estaríamos diante de conduta irrelevante, atípica. 

Existem inúmeras situações tipificadas em uma sociedade e completamente consideradas irrelevantes em outras - como o uso recreativo de alguma droga, contrair casamento como mais de uma pessoa - demonstrando-se assim a ausência de instabilidade nestas sociedades pela prática destas condutas.

A moral, a religião, os costumes, a existência do ser e da sociedade, são, e sempre foram, substratos para o surgimento de bens jurídicos. Divido os bens jurídicos como essenciais e culturais (não essenciais). Sendo os bens essenciais ligados à existência do próprio ser e da sociedade. Os bens culturais são todos os outros que emergem da crença, do pensamento e da forma de vida.

A violação de bens jurídicos existenciais ou essenciais sempre causa alteração na estabilidade social, por mais que o estado de coisas esteja alterado, pois mesmo em estado de guerra, a vida, a saúde, e a liberdade sempre importarão.

Verifica-se que a defesa de bens culturais, viria em um momento mais tardio nas sociedades, sendo estes mais relacionados ao modo de vida, do que claramente com a manutenção da vida humana ou vida social. A bigamia, por exemplo, possui raízes claramente cristãs, é vinculado o tipo penal a um conceito de casamento cristão, que pode ser considerado distintamente em outras sociedades. 

O Direito penal não deve atingir o pensar. Em relação a existência social, devemos separar claramente o pensamento individual do pensamento coletivo ou de massa, pois este certamente pode vir a ganhar valor tornando-se um bem jurídico, já que pode compor o esteio social e reclamar, portanto, a ação do direito penal - não olvidando que as primeiras leis sempre serão as naturais ou existenciais -, não possuindo o pensamento individual característica de lesar algum bem representado por estas.

Para José Ortega y Gasset, “as massas, por definição, não devem nem podem dirigir sua própria existência, e menos reger a sociedade”, tenta o autor por este prisma avaliar o pensamento de massa que busca auto gerir-se,  propondo a seguinte assertiva “A vida pública não é só política, mas, ao mesmo tempo e ainda antes, intelectual, moral, econômica, religiosa; compreende todos os usos coletivos e inclui o modo de vestir e o modo de gozar”. Reforça aqui o autor, a nossa ideia de divisão de bens jurídicos entre essenciais e culturais, e que o pensar individual não tem força para atrair a ultima ratio.

Quando consigno todos esses pensamentos, de bens essenciais; bens culturais; pensamento individual; pensamento de massa; e ultima ratio, me inclino a concluir que a violação por uma manifestação individual de desejo, mesmo que confronte a cultura moral do estado de coisas em que nos encontramos, deve ser tratada por outros ramos do direito. 

O pensamento de Kant de que o ser humano, por ser dotado de razão, é ao mesmo tempo um fim em si mesmo e dotado de vontade autônoma, causa uma ruptura com o modelo grego-cristão, extraindo-se desse pensamento o princípio da dignidade humana, que molda o conceito de ultima ratio, que é a função do direito penal na defesa de bens jurídicos relevantes.  

O princípio da dignidade da pessoa humana reclama do direito penal a intervenção mínima, que suscintamente consiste em que o Estado de direito utilize a lei penal como seu último recurso, e somente havendo extrema necessidade, para as resoluções de conflitos ou violações que não puderam ser solucionados pelos outros ramos do direito.

Assim, por todas estas razões, somente poderia concluir que a intervenção penal em questões relacionadas a desejos e manifestações individuais do pensamento, seria principiologicamente inadequada, mesmo não desconhecendo a possibilidade de antecipação do direito penal, como nos tipos penais de perigo.

Poderíamos certamente – como muitos já fizeram -, suscitar dúvidas quanto à legitimidade dos crimes de perigo, questionamento sua inconstitucionalidade, por não se adequar ao princípio da ofensividade ou lesividade, alegando que os tipos de perigo trazem uma presunção juris et de jure de resultado, incompatível com um direito penal garantista, ou ainda, que a previsão de crimes sem resultado implicaria na incriminação de mera conduta e na repressão de atos de desobediência, que não fazem nenhuma referência a bens jurídicos.

Em contrário senso, assevera SILVA SANCHEZ que “a ideia de legitimidade está, assim, ligada à de justificação. A norma legal será legítima quando estiver em conformidade com o justo: é norma que se justifica mediante um processo avaliativo e por isso aberto”.

Portanto, o que de fato para nós importa é saber se os crimes de perigo abstrato estão em conformidade com os ditames do Estado Democrático de Direito e os princípios dele decorrente, como a dignidade da pessoa humana, os princípios da ofensividade, proporcionalidade, culpabilidade, intervenção penal mínima, dentre outros, como já salientamos, pois, que não se conclui com a possibilidade de intervenção penal em juízo de valor, pensamento crítico ou mero desejo.

Conclui-se desta forma, que a intervenção do Estado deve se pautar em critérios rígidos e previamente estabelecidos, não importando ao direito penal ação ou pensamento que não enseje a violação concreta, ou em juízo abstrato de real possibilidade a lesão a bem jurídico relevante.

Relacionada a questão em abstrato, vimos nesses dias, nosso ministro da Justiça requisitando que a Polícia Federal apure crime contra a segurança nacional (artigo 31, IV, da Lei de Segurança Nacional), em razão de um artigo do jornalista Hélio Schwartsman, intitulado “Por que torço para que Bolsonaro morra”. A requisição no caso em tela é certamente inadequada, não sendo possível a instauração de inquérito policial para a apuração de conduta manifestamente não típica.

Certamente, os princípios já tratados e discutidos demonstram a inviabilidade - por ausência de causa justa - da invasão penal ao pensamento e ao desejo. No caso em espécie, a teoria objetiva de ROXIN é plenamente capaz de dar resposta a questão. O desejo individual não é capaz por si só de causar um risco juridicamente desaprovado. A teoria conduz a um filtro objetivo para a imputação de um resultado, não havendo a demonstração de criação de um risco não permitido, estamos certamente diante de uma figura atípica. 

Por fim, guardada a simplicidade liberta de Sócrates e as cadeias sociais de Rousseau - que diz que todos de alguma forma estão aprisionados -, restaria ao eminente ministro da Justiça apenas apelar a punição que nos revela Sêneca - se assim a consciência permitir -, já que ao direito penal, por enquanto, o desejo da alma ainda não importa.

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