Conjur faz ‘ranking de decisões que mais fragilizaram o Direito em 2016’

Por Lenio Luiz Streck, do Conjur - Começo perguntando: O que é o Direito? E respondo: quando cada juiz decide que o Direito é do jeito que ele pensa que é, parece-me que um bom conceito de Direito é o de que, em uma democracia, o sistema democrático deve oferecer um critério acerca dos sentidos da lei que sejam publicamente acessíveis, para que, de posse deles, possamos cobrar padrões sociais que sejam vinculantes a todos, sem distinção de raça, cor, sexo, poder etc. Isto é: deve existir um padrão decisório. Isso se chama decisão por princípio. O que não deve existir é um decidir por decidir. Não posso correr sozinho e chegar em segundo lugar. O Judiciário deve ter um mínimo de racionalidade. Os sentidos da lei não são secretos.

Por isso, as decisões devem ser coerentes e íntegras (o que os tribunais fizeram com o artigo 926 do CPC?). Por exemplo: se o TRF-3 diz — corretamente — em uma decisão que clamor social não é motivo para prisão preventiva, tal decisão não pode ser ad hoc. Deve transcender. Outros juízes devem seguir esse padrão. Que, aliás, é o padrão constitucionalmente correto. De há muito o STF já disse que a violência do crime não prende por si, assim como clamor social não é motivo para prender. Mas essa interpretação que o TRF-3 deu ao caso do ex-secretário municipal de São Bernardo do Campo (SP) não pode ser uma loteria ou um achado. Tem de avisar aos demais juízes também, se me entendem o que quero comunicar. E os TRFs devem decidir por princípio. A integridade e coerência devem também ser horizontais. Afinal, há, hoje, dezenas ou centenas (ou milhares) de pessoas presas preventivamente pelo "fundamento" do clamor social. Compreendem o que quero dizer?

O inimigo da coerência e da integridade é o "decidir por argumentos morais" (e/ou outros argumentos de cunho subjetivo). Como já falei na coluna passada, 2016 foi o ano em que o Direito sucumbiu à moral. Parece que em definitivo. O que quero dizer com isso? Que estou pregando um Direito isento da moral? Óbvio que não. O que quero dizer é que o Direito é que deve filtrar a moral e a política... E não o contrário. Só isso. O que quero dizer é que não é a apreciação moral do juiz ou tribunal que deve corrigir ou torcer o conteúdo mínimo da lei. Há seis hipóteses pelas quais o Judiciário pode deixar de aplicar a lei. Fora disso, é sua obrigação aplicar. Se a lei não é "boa" — ou seja, se a lei não "bate" com o que o juiz pensa —, ele deve mudar de profissão. Ele não é o superego da sociedade nem corretor do parlamento. Nesta última coluna de 2016, trago uma citação da ex-juíza do Tribunal Constitucional alemão Ingeborg Maus:

"Quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social — controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática. No domínio de uma Justiça que contrapõe um Direito "superior", dotado de atributos morais, ao simples direito de outros Poderes do Estado e da sociedade, é notória a regressão a valores pré-democráticos de parâmetros de integração social".

Enquanto isso, apresento uma amostragem de decisões ativistas-behavioristas de 2016 que se enquadram na crítica acima:

- as decisões judiciais que determinaram o bloqueio do WhatsApp;

- decisão do juiz Sergio Moro, em 16 de março, de divulgar interceptação telefônica de conversa entre a então presidente da República e um ex-presidente; o STF excluiu tais provas, comprovando a tese da ilicitude; o STF fragiliza a presunção da inocência contra expresso texto de lei e da Constituição (e metade da comunidade jurídica acha "bom");

- "medida excepcional" da Justiça autoriza a polícia a fazer buscas e apreensões coletivas em favela no Rio de Janeiro contra expresso texto legal e constitucional;