STJ deve adiar decisão sobre dispensa do bafômetro

Fernando Porfírio _247 - O Superior Tribunal de Justiça pode deixar para o futuro a decisão sobre se outros meios de provas, além do bafômetro, são legais para confirmar embriaguez ao volante. Uma questão de ordem levantada pelo ministro Og Fernandes, da 3ª Seção, sustenta que o caso posto em julgamento ocorreu antes da Lei Seca, quando o teste do bafômetro ainda não era exigido. O colegiado é responsável por uniformizar a interpretação de matéria penal.

Og Fernandes defende que o julgamento seja apreciado pela 5ª Turma, e não mais pela 3ª Seção, sem os efeitos de um recurso repetitivo. Para o ministro, o recurso não é representativo da divergência. Og Fernandes afirma que o caso concreto não é válido para definir a tese que definirá a posição do STJ orientadora das demais instâncias da Justiça. “Estaríamos fixando uma tese jurídica incapaz de incidir sobre o caso concreto”, advertiu.

A posição também foi encampada pela ministra Laurita Vaz. Para a ministra, no caso concreto, que se deu antes da Lei Seca, a perícia não determinou o grau de embriaguez do acusado, o que torna inviável o prosseguimento da ação penal. “No caso, não se pode ultrapassar a barreira da ausência de justa causa, para discutir objetivamente se há concentração alcoólica no organismo do motorista no grau determinado por lei”, destacou.

O caso em discussão se refere a um recurso do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios que se opõe a decisão do Tribunal de Justiça local. O acórdão beneficiou um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro. O condutor se envolveu em um acidente de trânsito, foi preso e encaminhado ao Instituto Médico Legal, onde se comprovou o estado de embriaguez.

O acidente ocorreu em março de 2008, período anterior a vigência da Lei Seca, de junho do mesmo ano. Como resultado, ele conseguiu trancar a ação penal ao alegar que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova norma. Na ocasião, o TJ avaliou que a Lei Seca seria mais “benéfica ao réu”, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, mas, sem coleta de prova da época, não teria como continuar com o caso.

A nova controvérsia, sobre se o caso pinçado entre os recursos sobre a mesma matéria é ou não representativo da divergência, será apreciada nesta quarta-feira (28). É quando o ministro Sebastião Reis Júnior, que adiou o julgamento, apresenta seu voto sobre a questão de ordem levantada pelo seu colega Og Fernandes.

Nos últimos quatro anos, os tribunais receberam uma enxurrada de recursos envolvendo casos que debatem a legalidade do uso do bafômetro, uma vez que a Constituição Federal resguarda as pessoas de não se autoincriminarem e não produzirem provas contra si. A regra é usada por motoristas para se recusar a fazer o teste do bafômetro.

O julgamento do STJ pretende unificar o entendimento do STJ sobre o tema e servir de orientação para os juízes de todo país, apesar de não ser vinculante. Apesar de serem obrigados a seguir a orientação, juízes e desembargadores terão um parâmetro para dar solução a casos sobre o tema.

Até a edição da Lei Seca, em 2008, o Código de Trânsito Brasileiro aceitava a prova testemunhal e o exame clínico como provas, mas com mudança na legislação passou a ser considerado o percentual de concentração de álcool – seis decigramas por litro de sangue para comprovar a embriaguez – atestada pelo bafômetro.

O relator do caso é o ministro Marco Aurélio Bellizze. Ele já votou favorável ao uso de outros meios além do bafômetro. Bellizze considerou em seu voto que o teste de alcoolemia não é indispensável para configurar o crime de embriaguez ao volante. Para ele, a prova da embriaguez deve ser feita, preferencialmente, por meio da aferição do percentual alcoólico no sangue ou no ar expelido dos pulmões, mas esta pode ser suprida, por exemplo, pela avaliação do médico em exame clínico ou mesmo pela prova testemunhal, em casos excepcionais.

Bellizze resgatou as motivações que levaram o legislador ao endurecimento da norma penal contra o que chamou de combinação explosiva e letal – direção e álcool: a tentativa de dar mais segurança à sociedade. “A denominada Lei Seca inegavelmente diminuiu o número de mortes e as despesas hospitalares resultantes de acidentes de trânsito”, afirmou.

O ministro relator ponderou que não há direitos sem responsabilidades e que, entre eles, é necessário um justo equilíbrio. “Nem só de liberdades se vive no trânsito. Cada regra descumprida resulta em riscos para todos”, advertiu. Quanto ao direito de não se autoincriminar (ninguém está obrigado a produzir provas contra si), Bellizze observou que em nenhum outro lugar ele ganhou contornos tão rígidos como no sistema nacional.

Para o ministro, a interpretação de tal garantia tem sido feita de maneira ampliada. Nem mesmo em países de sistemas jurídicos avançados e com tradição de respeito aos direitos humanos e ao devido processo legal, como nos Estados Unidos, a submissão do condutor ao exame de alcoolemia é considerada ofensiva ao princípio da não autoincriminação.

Com o relator, já votaram os ministros Gilson Dipp, Jorge Mussi e o desembargador convocado Vasco Della Giustina. O desembargador convocado Adilson Macabu apresentou voto divergente. Macabu entende que a tese repetitiva deve admitir apenas o exame de sangue e o bafômetro para caracterização da embriaguez.