TCE discorda de Alckmin e suspende privatização do Metrô

SP 247 - Acatando representação do líder da bancada do PT na Assembleia Legislativa, deputado Alencar Santana Braga, o Tribunal de Contas do Estado suspendeu o processo de licitação das Linhas 5 e 17 do Metrô, proposta pelo governador de São Paulo, Geraldo Alckmin (PSDB).

Na representação, o líder do PT apontou grave prejuízo aos cofres públicos e irregularidades no edital. Serão gastos em torno da R$ 22 bilhões, com previsão de lucro mínimo de R$ 10 bilhões, e Alckmin quer conceder por R$ 300 milhões.

Outro ponto destacado na representação do parlamentar é que o Estado será obrigado a pagar a concessionária enquanto as estações Santa Cruz e Chácara Klabin não estiverem operando comercialmente, sendo que a regra é o Estado atrasar suas obras.

"A privatização que Alckmin quer fazer é um verdadeiro presente às empresas privadas, que não investiram um tostão e vão levar as linhas que renderão mais de R$ 10 bilhões no período de concessão", declarou Braga.

Confira abaixo a íntegra do despacho:

D E S P A C H O

PROCESSO: 00015181.989.17-9
REPRESENTANTE:

ALENCAR SANTANA BRAGA (CPF 055.448.398-08)

REPRESENTADO(A):

SECRETARIA DOS TRANSPORTES METROPOLITANOS - STM (CNPJ 66.858.689/0001-06)

ASSUNTO: Representação em face do Edital da Concorrência Internacional nº 002/2016, da Secretaria dos Transportes Metropolitanos do Estado de São Paulo, objetivando a concessão onerosa da prestação do serviço público de transporte de passageiros das Linhas 5-Lilás e 17-Ouro da Rede Metroviária de São Paulo.
EXERCÍCIO: 2017

Visto.

ALENCAR SANTANA BRAGA, DEPUTADO ESTADUAL com assento na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, representou contra o Edital da Concorrência Internacional nº 002/2016, da SECRETARIA DOS TRANSPORTES METROPOLITANOS, objetivando a concessão onerosa da prestação do serviço público de transporte de passageiros das Linhas 5-Lilás e 17-Ouro da Rede Metroviária de São Paulo.

O autor, em preliminar, informa que as linhas a serem concedidas serão entregues parte em operação e parte com toda a infraestrutura recém construída, pronta para operar, com altos investimentos realizados e alguns a serem realizados pelo Governo do Estado (implantação da linha 5, incluindo o trecho inaugurado em 2002, inclusive com os investimentos de reforma, modernização e atualização tecnológica, e linha 17 ouro) cujos valores atualizados até agosto de 2017, importam em mais de 22 bilhões de reais.

Aduz que a Concessão será efetivada sem a conclusão de obras de estações fundamentais para a integração com o sistema existente, com previsão de penalidade ao Poder Concedente para a hipótese de atraso do início da operação.

Censura o valor mínimo estipulado para a outorga fixa, que corresponderia a apenas 4 (quatro) meses da receita tarifária estimada e também o percentual previsto para a outorga variável – 1% sobre a receita bruta, que desconsideraria, inclusive, receitas acessórias. Entende que o capital social estipulado para a Sociedade de Propósito Específico é irrisório, afirmando que representa apenas 1 mês da receita prevista.

Reclama de decisão adotada pela Subsecretária de Parcerias e Inovação, que teria reduzido a taxa de fiscalização de 2% sobre a receita tarifária, para apenas 1% de outorga variável e o "mínimo possível" para a Administração, não havendo justificativa, a seu sentir, para a mencionada redução.

Elenca pontos que considera ilegais, a saber:

- ausência de publicação de ato justificando a conveniência da concessão

Sob tal aspecto menciona que o Edital traz informações sobre a audiência pública realizada e de sua divulgação, deixando, contudo, de justificar a conveniência da concessão de serviço público essencial, em contrariedade ao artigo 5º, da Lei Federal nº 8987/95 e ao artigo 3º, da Lei Estadual nº 7835/92.

No seu entender, a publicação de ato justificando a conveniência da concessão das linhas 5 e 17 do Metrô é fundamental, pois existe a previsão de receita tarifária, durante o prazo de delegação do serviço público, da ordem de 11 bilhões de reais, ao passo que as despesas com a operação e manutenção das linhas, estima, importarão em menos de 100 milhões de reais. A assertiva advém do 1.2 do edital, que prevê que o valor estimado dos investimentos para a Concessão é de R$ 278.151.702,66 (duzentos e setenta e oito milhões, cento e cinquenta e um mil, setecentos e dois reais e sessenta e seis centavos), na data-base 01/02/2017, que corresponde ao somatório dos valores nominais das estimativas de outorga fixa (de acordo com o item 12.3 do edital não poderá ser inferior a R$ 189.622.380,64), e execução da adequação da infraestrutura. Em seus cálculos restaria o saldo de R$ 88.529.322,02 para tal finalidade.

Noticia a existência de Regulamento da Concessão materializada no Decreto Estadual nº 62.527, de 30 de março de 2017, o qual, no seu entender, cumpre apenas parte do dispositivo legal mencionado.

- ausência de justificativa de reunião de duas linhas distintas em uma única concessão

Defende inobservância às prescrições do artigo 16, da Lei nº 8987/95 e do § 1º, do artigo 23, da Lei nº 8666/93, em virtude da outorga, em lote único, de duas linhas da rede metroviária, quando a regra legal, a seu sentir, determina o parcelamento do objeto, de sorte a assegurar maior competitividade.

- item 12.2.4 e Anexo XXXV do edital. Exigência de comprovação de qualificação financeira por meio de atestado fornecido por empresa do ramo

Compreende que a exigência é restritiva eis que impõe condição, para aceitação da proposta, de exigência de qualificação econômico-financeira que não é admitida para a fase de habilitação, eis que extrapolaria o permissivo do artigo 31, § 5º, da Lei de Licitações.

Vislumbra que o dispositivo se choca, também, com o previsto no item 4.1 do mesmo instrumento, cuja regra permite a participação de instituições financeiras e de fundos de investimento na disputa. Na sua visão referidos entes poderão obter as declarações de entidades financeiras com maior facilidade do que os demais licitantes.

- item 17.2."d". Necessidade de aprovação prévia do Poder Concedente em relação a empréstimos que excedam o prazo de concessão

Sobre o tema argumenta que prazos de amortização de empréstimos que excedam o termo final do contrato não poderiam depender de autorização do poder Concedente, pois podem gerar corresponsabilidade, pois, ao permitir a operação, reconheceria que o contrato não é equilibrado econômica e financeiramente e dependeria, para sua consecução, de recursos que só serão pagos além do encerramento do termo contratual.

- respostas aos questionamentos formulados pelos interessados

Informa a existência de mais de 300 questionamentos formulados por empresas interessadas no edital de concorrência, tendo, nas respostas numeradas como 179 e 219, a Secretaria informado que entregaria futuramente, somente à concessionária, alguns dados técnicos, como as datas das últimas manutenções realizadas nas linhas, as ferramentas especiais e licenças de software existentes, a documentação dos fornecedores, dentre outros itens solicitados pelos interessados em muitos dos questionamentos apresentados, como forma de melhor elaborar sua proposta.

Sustenta que tais informações deveriam ser entregues a todos os interessados.

- cláusula 5.1, VI da minuta contratual. Indefinição sobre futuras expansões das linhas concedidas.

Interpreta que a cláusula fere o artigo 18, VII e o artigo 23, V, da Lei 8987, porque, na sua visão, não há previsão de futura expansão das linhas em licitação, indefinição que não pode existir, por comprometer a necessidade de se alcançar determinada localidade.

- cláusula 20.5 da minuta contratual. Tarifa de Remuneração Contingente.

Na visão do autor o dispositivo - que prevê o pagamento de tarifa de remuneração contingente à Concessionária até o início da operação comercial de ao menos uma das estações, Santa Cruz ou Chácara Klabin - violaria o artigo 6º, da Lei 8987/95, posto que a ausência das estações Santa Cruz e Chácara Klabin, implica em não se prestar serviço adequado ao pleno atendimento do usuário.

Vai além, para considerar que a previsão consiste cláusula de reequilíbrio econômico que se aplicará automaticamente, posto ser sabido não ser possível a entrega de referidas estações antes da outorga da Concessão.

- cláusula 10.7.2, II e seguintes, da minuta contratual. Contratação de auditor independente pela Concessionária.

Atribui à cláusula, que prevê a contratação de auditoria independente pela Concessionária, para avaliar e inventariar os bens integrantes da Concessão, algumas ilegalidades.

A primeira seria o deslocamento de competência do Poder Concedente para a Concessionária para a realização de contrato que, em princípio, estaria sujeito à licitação.

Depois, inobservância ao artigo 18, incisos X e XI da Lei de Concessões, posto que a avaliação e inventário dos bens relacionados à concessão já deveriam estar concluídas e integrando o edital de concorrência impugnado.

Por último, o fato de boa parte da infraestrutura das linhas estar em obras a cargo do Poder Concedente, com relatórios atuais das empresas construtoras e do próprio Metrô, entende despicienda a contratação de auditoria para a avaliação dos bens.

- Cláusulas 24.6 e 24.7 da minuta do contrato. Possibilidade da transferência do controle acionário da Concessionária aos financiadores em caso de inadimplemento contratual em relação aos contratos de financiamento.

Sustenta o autor a contrariedade ao artigo 27, § 1º, inciso I, da Lei de Concessões.

É que a cláusula impugnada, ao prever a possibilidade da transferência do controle acionário da Concessionária aos financiadores em caso de inadimplemento contratual, dispensa os agentes financiadores da obrigação de demonstrar idoneidade financeira, desde que estejam devidamente autorizados a atuar como instituição financeira no Brasil, circunstância vedada por aludido dispositivo de lei.

Por tais motivos pleiteia a liminar suspensão do certame, com posterior determinação de retificação do ato convocatório.

É o que havia relatar.

Decido.

A abertura do certame está aprazada para o próximo dia 28/09 e o questionamento trazido pelo Representante contém indícios de restritividade que justificam a concessão da medida liminar pleiteada.

De minha parte receio que o item 12.2.4 do Edital e seu Anexo XXXV traz exigência de documentação de terceiro alheio à disputa, violando jurisprudência sumulada desta Corte.

Aliás a matéria já foi questionada por este Relator nos autos do processo TC-027046/026/11, em que são partes o METRO e o Consórcio Monotrilho Integração

Naqueles autos adiantei preocupação com a deflagração, pela Secretaria de Transportes Metropolitanos da Concorrência aqui examinada, deixando consignado o dever de esclarecer a equação financeira de equilíbrio dos ativos envolvidos na presente Concessão.

As informações em questão são imprescindíveis para o exame da matéria, o que desde já fica determinado à Secretaria.

Ainda a propósito da Linha 17, lembro que a contratação existente comprometeu o sistema de transporte a ser implantado, de sorte que a presente Concessão deve levar o aspecto jurídico em consideração.

Cabe à Secretaria prestar completos e detalhados esclarecimentos a respeito.

Assim, acolho a Representação como EXAME PRÉVIO DE EDITAL, e, com fundamento no Parágrafo único do art. 221 do Regimento Interno, determino a imediata paralisação da licitação até ulterior deliberação desta Corte.

No prazo e forma regimental deverá a SECRETARIA DOS TRANSPORTES METROPOLITANOS - STM, apresentar as justificativas e documentos que considerar convenientes à elucidação da matéria.

Publique-se.

Nestas condições, determino ao Cartório:

1 – notificação à SECRETARIA, via sistema, transmitindo, por fac-símile e/ou e-mail, o presente Despacho para que adote as providências necessárias e, observado aquele prazo, apresente as justificativas que tiver. Informe-se ainda que, nos termos da Resolução n. 01/2011, a íntegra desta decisão e da inicial poderá ser obtida no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br, mediante cadastramento, que é obrigatório.

2 – que providencie a autuação como exame prévio e, submetam-se estas medidas, na primeira oportunidade, para referendo do E. Plenário, nos termos do artigo 221, parágrafo único do Regimento Interno. Findo o prazo para apresentação da defesa, encaminhe-se o processo para manifestação da Assessoria Técnico-Jurídica, Procuradoria da Fazenda do Estado, Ministério Público de Contas e Secretaria-Diretoria Geral, nos termos do contido no artigo 223 do Regimento Interno.

Cumpra-se.

GC-ARC, 25 de setembro de 2017.

ANTONIO ROQUE CITADINI

Conselheiro

GCARC, 25 de Setembro de 2017.
ANTONIO ROQUE CITADINI
CONSELHEIRO