O caso Lula: lawfare, direitos fundamentais e a consolidação do golpe

Por Ricardo Lodi, no Justificando

Do resultado do processo criminal movido pelo Ministério Público Federal do Paraná contra o ex-Presidente Lula, em que o juiz Sérgio Moro o condenou a nove anos e meio de reclusão em regime fechado, por corrupção passiva e lavagem de dinheiro, não depende apenas o destino pessoal do acusado, o que no Estado de Direito não seria pouca coisa, mas a própria existência da democracia brasileira a partir de duas perspectivas.

A primeira é a de que, tratando-se de um caso acompanhado por todos os brasileiros, irá pautar, após a sua revisão ou confirmação pelas instâncias superiores, a jurisprudência criminal em nosso país em relação ao inédito avanço do poder punitivo sobre os direitos fundamentais.

A segunda diz respeito à possibilidade de o povo brasileiro retomar o seu destino nas mãos, após o triunfo do golpe parlamentear do impeachment imposto à presidente Dilma Rousseff, seguido do esfacelamento do Estado Social promovido pelo Governo Michel Temer. O desmonte da nossa tímida rede de proteção social se revela por todos os setores da atuação estatal e das relações entre os segmentos sociais, mas que ganha caráter de maior definitividade com as Reformas Trabalhista e Previdenciária e com a Emenda Constitucional nº 95/16, que congelou por vinte anos as despesas primárias, inclusive as de saúde e educação.

E diante do malogro completo do Governo Temer, sem sombra de dúvida o pior de toda a história republicana, Lula, a despeito de todo o bombardeio midiático e judicial, vai se consolidando nas pesquisas de opinião pública como candidato favorito para as eleições presidenciais de 2018. Nesse sentido, os seus adversários políticos, notadamente aqueles que desejam que as reformas do governo golpista tenham prosseguimento durante o próximo mandato, apostam na prisão e/ou inelegibilidade do ex-presidente como estratégia política para tirar do caminho a maior ameaça ao seu projeto, a partir de técnicas conhecidas como Lawfare, que constitui a junção em inglês da palavra law (lei), com o termo warfare (guerra).

A expressão vem sendo utilizada pelos advogados do ex-presidente Lula para designar os processos criminais que estão sendo contra ele instaurados. A designação de Lawfare recai em um ambiente em que as instituições jurídicas são abusivamente utilizadas para a perseguição de um adversário político. Foi originalmente cunhada por John Carlson e Neville Yeomans, em 1975[1], que a consideravam uma tática de paz, em que a guerra dava lugar à disputa por leis onde se tinha “um duelo de palavras em vez de espadas”.

A expressão foi disseminada pelo coronel da Força Aérea dos EUA, Charles Dunlap[2], em 2001, como uma estratégia de mau uso da lei para alcançar um objetivo operacional como alternativa aos meios militares tradicionais. Na esfera política se traduz, segundo Jean Comoroff e John Comaroff,[3] no processo de usar a violência e o poder inerente à lei para produzir resultados políticos. Uma das formas mais frequentes da sua utilização se dá pelo afastamento de um adversário pelo uso abusivo do sistema jurídico em substituição aos processos eleitorais constitucionalmente vigentes.

Para John Comaroff[4], professor da Universidade de Harvard, que tem se dedicado à pesquisa do Lawfare, o ex-presidente Lula vem sendo vítima do fenômeno pela força tarefa da Operação Lava Jato, em Curitiba, e pelo Juiz Federal da 13ª Vara Federal de Curitiba, Sérgio Moro, o que restou caracterizado desde que o aludido magistrado vazou para a imprensa o conteúdo das escutas telefônicas entre o ex-presidente e a então presidente Dilma Rousseff. Depois desse episódio, de acordo com o citado pesquisador sul-africano, o Lawfare revelou-se pela tentativa de criar uma presunção de culpa em relação a Lula.

Na verdade, é forçoso reconhecer que, há muito, a chamada República de Curitiba, aproveitando-se do apoio militante da grande mídia à Caçada ao Lula, vem se valendo do expediente de mobilizar a opinião pública para o suposto combate à corrupção, criando um ambiente de condenação prévia do ex-presidente. Nesse sentido, bastante sintomática foi a insólita apresentação em power point do coordenador da força tarefa do MPF, Deltan Dellagnol, que mostrava Lula como no centro de todo o esquema, sem que apresentasse na denúncia qualquer comprovação disso, mas grande convicção de suas alegações, como revelou a própria declaração do procurador que ficou famosa na ocasião.

Evidentemente que, além de todos os vícios processuais para a fixação da competência para julgamento do caso na 13ª Vara Federal de Curitiba, em relação a fatos cujo aspecto espacial se restringiu ao Estado de São Paulo, o juiz Sérgio Moro não revelou, ao longo do processo, que era julgador imparcial para conduzir o feito, muitas vezes desempenhando o papel ativo de acusador, não conseguindo esconder a sua pré-compreensão negativa a respeito do ex-presidente em vários trechos da sentença que não guardavam qualquer relação com os fatos em julgamento.

E, como a experiência histórica revela aqui e alhures, quando a acusação e a jurisdição se confundem, o exercício do direito de defesa é uma mera formalidade legitimadora de um resultado previamente acordado.

No caso da sentença do triplex do Guarujá, o atentado aos princípios do juiz natural e do devido processo legal, bem como à presunção de inocência, resta amplamente caraterizado, não deixando dúvidas de que o ex-presidente Lula não teve um julgamento justo e que o Juiz Sérgio Moro não foi juiz imparcial para a causa.

Neste contexto político em que todo o aparelho estatal e midiático foi há anos dirigido nessa Caçada ao Lula, muito pouco resultado concreto foi encontrado. Na verdade, a par da seletividade política que embala os movimentos contra o líder petista, os inevitáveis efeitos colaterais que um arremedo retórico de coerência dirigido contra outras forças políticas foram muito mais letais.

Aliás, a conclusão que se chega neste momento é que se está passando um atestado de bons antecedentes ao ex-presidente, pois diante de tantos esforços investigativos, por tanto tempo, em um cenário nacional em que proliferam malas de dinheiro, contas no exterior, e provas incontestáveis da rapinagem de dinheiro público, não foram encontrados contra o ex-presidente fatos muito animadores para os seus algozes.

Senão vejamos. O Ministério Público Federal denunciou o ex-presidente por corrupção passiva e lavagem de dinheiro em razão da sua participação em três contratos lesivos à Petrobras celebrados com a empreiteira OAS. Assim, segundo o MPF, Lula seria o chefe da quadrilha que, por meio dos referidos contratos teria lesado a sociedade de economia mista. A vantagem por ele recebida seria o triplex do Guarujá e a reforma nele efetuada pela construtora, o que caracterizaria o crime de corrupção passiva. A lavagem de dinheiro ficaria por conta de não ter o ex-presidente transferido o imóvel para o seu nome.

Quando a denúncia foi divulgada, várias vozes no mundo jurídico se levantaram para alertar que a história narrada na peça acusatória não era comprovada pelos documentos acostados à petição inicial, e nem corroborava com a apresentação em power point que apontavam Lula como chefe da quadrilha. Aliás, qual o objetivo dessa afirmativa por quem não denunciou o réu por associação criminosa, senão atingir a imagem do acusado perante a opinião pública?

Contudo, a despeito do evidente açodamento acusatório, havia a possibilidade de, ao longo da instrução processual, se comprovassem os fatos alegados na petição inicial. Porém, o que se viu foi algo muito distante disso. Ao longo de toda a fase probatória, foram ouvidas dezenas de testemunhas da acusação e da defesa, apresentados centenas de documentos, realizadas perícias, e não restaram comprovados os elementos minimamente necessários para alicerçar a versão acusatória quanto os fatos imputados a Lula, a tal ponto de o Juiz Sérgio Moro acabar por abandonar a tese do Ministério Público, inovando em relação à descrição fática da denúncia, o que, por si só já inviabilizaria qualquer condenação.

Até chegar ao extremo de, em sede de embargos de declaração interpostos pela defesa contra a sentença condenatória de primeiro grau, reconhecer que os valores recebidos da OAS pela Petrobras não teriam sido utilizados para o pagamento de vantagens ao ex-presidente, o que, inexoravelmente eliminaria o único liame, ainda que frágil, para fixar a competência territorial em Curitiba, constituído em verdadeiro juízo universal da moralidade seletiva.

Como há muito assentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a caracterização do crime de corrupção passiva é necessária a comprovação da prática de ato de ofício em razão do recebimento de vantagem indevida. Assim, para haver corrupção passiva, o ex-presidente teria que ter praticado de algum ato, no exercício do cargo, que constituísse vantagem ilegal em favor da OAS, em troca de vantagem indevida. No entanto, encerrada a instrução probatória, não houve êxito em comprovar que Lula tenha tido qualquer participação na celebração ou negociação dos contratos investigados.

Contentou-se Moro com a possibilidade do presidente influenciar a escolha dos diretores da Petrobras envolvidos nas irregularidades, como se a indicação de uma pessoa para um cargo pudesse tornar quem indica responsável por todos os ilícitos futuros cometidos por quem é indicado. Sobre a suposta vantagem obtida pelo ex-presidente, aponta a sentença um cenário fático inteiramente ocorrido em 2014, quando Lula não era mais o chefe do Poder Executivo.

Não foi não exitosa a tentativa de comprovar que atos praticados pelo presidente em 2009 tiveram como contrapartida vantagens indevidas amealhadas em 2014, embora a invulgar distância entre os dois marcos temporais recomendasse grande esforço argumentativo e probatório para demonstrar o nexo de causalidade entre eles. Assim, nem se provou a participação do réu na ilicitude, nem a vantagem recebida e muito menos o nexo de causalidade entre elas. Na verdade, nada se provou de relevante para a condenação em questão.

Louvou-se o magistrado, contrariamente ao depoimento de todas as testemunhas de acusação e defesa, na “colaboração informal” de Léo Pinheiro, ex-presidente da OAS, cuja surpreendente mudança de depoimento ensejou a concessão de fantásticas vantagens a ele oferecidas na sentença. Ou seja, após passar mais de um ano negando a participação de Lula, colaborou “informalmente” com o juízo, recebendo favorecimento judicial, sem a necessidade de cumprir os requisitos legais da delação premiada ou de provar o que alegava.

Está instaurada a delação premiada em que o colaborador nada precisa provar. Com a simples mudança de depoimento, o empreiteiro evitou passar o resto dos seus dias na cadeia e o juiz condenou o réu contrariando a prova regularmente produzida.

Aliás, indo além do caso concreto, “anda nas cabeças, anda nas bocas”, o temor, que espero não ser verdadeiro, de que estamos produzindo um singular sistema em que se prende indefinidamente pessoas supostamente corruptoras até que eles denunciem os políticos supostamente corrompidos, em troca da pavimentação de caminho mais fácil para a liberdade. Se isso estiver acontecendo, temos um quadro da maior gravidade com o uso da prisão cautelar como moeda de troca da delação premiada que seletivamente se pretende obter (não serviria qualquer uma). Assim, estaríamos conferindo um final feliz aos que são os grandes beneficiários da corrupção: aqueles que moldam artificialmente as políticas públicas aos seus interesses comerciais.

Voltando à sentença em exame, em relação às supostas vantagens oferecidas ao ex-presidente, diante de robusta prova de que o imóvel nunca pertenceu a Lula ou a sua família, Moro faz uma ginástica para concluir que, embora não tenha havido a transferência do imóvel para ele, este seria o “proprietário de fato”, ainda que tenha ficado bastante claro que o ex-presidente e a sua família jamais tenham tido a posse do imóvel. Ora, a posse é a exteriorização, no plano fático, de uma das faculdades do proprietário. Não tendo a posse, não tendo usado, fruído ou disposto do imóvel, não há como se falar em “propriedade fática”.

Na narrativa construída por Moro, não havia outra explicação lícita para a insistência da OAS de oferecer o triplex a Lula, e tampouco da reforma nele feita. Preferiu o magistrado concluir que tudo isso só podia ser resultado de corrupção. O problema da condenação sem provas, a partir da livre convicção do magistrado, é o risco deste descartar outras narrativas, inclusive a apresentada pela defesa, que sustentou serem as tratativas advindas das negociações sobre a cota adquirida pela Dona Marisa Silva, ex-primeira dama, junto à antiga proprietária do empreendimento, a Bancoop, devidamente declarada à Receita Federal, com prestações mensais pagas regularmente. O

que a defesa alegou e comprovou, sucintamente, é que sendo D. Marisa, credora da Bancoop em uma cota do empreendimento imobiliário, que passou posteriormente à propriedade da OAS, a construtora ofereceu ao ex-presidente e à ex-primeira dama, como forma de liquidar o crédito, o apartamento triplex no mesmo condomínio, o que foi recusado pela família do ex-presidente. Para tentar convencê-los do contrário, a empresa reformou o triplex que continuava sendo da sua propriedade, o que não levou Lula e Dona Marisa a mudarem de ideia, tendo, inclusive, esta pedido e recebido a devolução do dinheiro que foi pago. Assim, o triplex reformado nunca foi do ex-presidente, que nunca o usou ou dele teve a posse. Houve meras tratativas frustradas para a aquisição regular da propriedade, mas que não se confirmaram por falta de interesse no negócio pelos adquirentes.

Além da narrativa da defesa apresentar muito mais verossimilhança e suporte probatório do que a da acusação, cabe a esta comprovar que a sua descrição da realidade é a correta, mediante da apresentação provas. No caso em questão, tivemos ilações baseadas em indícios que contrariam a prova material produzida, geraram consequências absolutamente estranhas ao Direito Civil e à repercussão no Direito Penal, no que se refere à transmissão de direitos reais sobre imóveis.

De qualquer forma, a conclusão do juiz Moro de que “a única explicação possível” para o oferecimento do triplex a Lula e as obras nele realizadas seria o pagamento de propinas só parece revelar uma coisa: que mesmo diante da ausência de provas, e até da produção de outras em sentido contrário, a prévia convicção do magistrado sobre a culpa do réu era inabalável. De todo modo, é tão flagrante a inexistência do nexo causal entre uma suposta conduta de Lula nos contratos Petrobras e a OAS e as tratativas para aquisição do triplex no Guarujá, que até mesmo o próprio juiz na decisão que rejeitou os embargos de declaração, nega a existência de relação entre os referidos contratos e as negociações imobiliárias envolvendo o imóvel localizado no litoral paulista.

Quanto à imputação de lavagem de dinheiro, ainda que os fatos relatados pela acusação tivessem sido provados, o que não é correto, temos uma imputação juridicamente impossível. A lavagem de dinheiro se dá quando alguém procura dar aparência de legalidade a recursos de origem ilícita. Mas quando esse alguém recebe bens em pagamento de atos eivados de corrupção, não há crime autônomo especialmente se a propriedade do bem for ocultada, uma vez que estaríamos diante de conduta contida no tipo legal que sanciona a própria corrupção, já que não houve tentativa de fazer parecer lícito o resultado da conduta criminosa.

Ao aceitarmos a tese da sentença, a lavagem de dinheiro acompanharia qualquer conduta ilícita, o que seria um verdadeiro absurdo jurídico. Afinal, ainda que o imóvel fosse do Lula, o que se viu não ser verdadeiro, a inexistência de transmissão para o seu nome, não “lavaria” o bem, que permaneceria oculto. O que foi lavado afinal? O que permaneceu oculto? Não faz o menor sentido.

Diante da evidente condenação de Lula sem provas a partir de uma narrativa que não é minimamente verossímil, não se pode deixar de registrar que a longa trajetória de afirmação do Estado de Direito está vinculada à consagração de princípios constitucionais como o do devido processo legal, da presunção de inocência e do juiz natural, que estão sendo deixados em segundo plano em nome de um combate à corrupção conduzido de modo seletivo e politicamente dirigido e que corre o risco de produzir resultados bastante danosos à trajetória da própria democracia no Brasil.

Nesse sentido, a perseguição que se dirige hoje contra Lula, se exitosa, consagrará a possibilidade de que qualquer pessoa possa ser condenada por corrupção sem que se prove a prática de ato de ofício, sem a obtenção de vantagem ilícita e sem o nexo de causalidade entre elas. Ou seja, basta a articulação de determinados interesses políticos e econômicos que sejam capazes de produzir o clamor de segmentos da opinião pública e uma atuação engajada do Ministério Público e do Poder Judiciário para privar alguém de sua liberdade e da participação na vida política do país.

Por outro lado, a confirmação da sua condenação em segunda instância e a sua retirada de cena do jogo da sucessão no ano que vem, pavimentará o caminho para a estratégia de dar contornos definitivos ao esfacelamento do Estado Social promovido após o impeachment. Se o golpe parlamentar que o viabilizou, a partir da utilização peculiar de categorias do direito financeiro, permitiu o desmonte do incipiente sistema de proteção social às pessoas mais vulneráveis, as tentativas abusivas de tornar inelegível o candidato favorito às eleições de 2018 busca sepultar o maior risco ao projeto de consagração da sociedade de mercado, a que aludia Karl Polanyi[5], com a separação do sistema econômico do sistema social, subordinando este em relação aos interesses do mercado, que foi pavimentado depois do impeachment.

Assim, se o Lawfare praticado contra Dilma Rousseff foi extremante grave ao viabilizar a instauração de um governo ilegítimo até 2018, naquele praticado contra o Lula, se espera efeitos mais duradouros. Por esta razão, consideramos que, apesar do golpe do impeachment ter constituído um poderosíssimo instrumento de ruptura institucional com vistas a subverter as cosmovisões que foram escolhidas pelo povo brasileiro em 2014, a Caçada ao Lula, destinada à sua desmoralização e inelegibilidade, pretende retirar dos eleitores a possibilidade de decidir sobre as escolhas políticas que foram traídas a partir da atuação do Congresso Nacional, em 2016. Esperemos que as instâncias superiores assim não permitam. E que ao povo seja finalmente permitido o julgamento das reformas golpistas.

Ricardo Lodi Ribeiro é Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ e Diretor da Faculdade de Direito da UERJ.

[1] CARLSON, John; YEOMANS, Neville. In Smith, M. & Crossley, D. (eds.), The Way Out – Radical Alternatives in Australia Melbourne: Lansdowne Press, 1975.

[2] DUNLAP, JR., Charles J. Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts. Humanitarian Challenges in Military Intervention Conference Carr Center for Human Rights Policy. Kennedy School of Government, Harvard University. Washington, D.C., 29 de novembro de 2001.

[3]: COMAROFF, Jean; COMAROFF, John L. Law and Disorder in the Postcolony by Review by: Giovanni Arrighi American Journal of Sociology Vol. 114, No. 2 (September 2008), pp. 562-564.

[4] http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/11/1829175-professor-de-harvard-ve-presuncao-de-culpa-contra-lula-na-lava-jato.shtml.

[5] POLANYI, Karl. A Grande Transformação. Trad. Fanny Wrobel. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 45 e 77.